记得学习论正当防卫权
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摘要：
本文主要从正当防卫的概念和成立条件、正当防卫的本质与特征、正确理解和执行正当防卫制度以及无限防卫权这几个方面来论述。正当防卫的构成必须具备下列条件：
1、起因条件。
2、时间条件。
3、对象条件。
4、主观条件。
5、限度条件。
它在本质上不具有违法性。其主要特征：
1、目的的正当性和行为的防卫性的统一；
2、主观上的防卫意*和客观上的防卫行为的统一；
3、社会政治评价和法律评价的统一。
关于正当防卫的无限防卫权，是为鼓励公民见义勇为，有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，采取的任何防卫行为，都不能以防卫过当追究其刑事责任。认定无限制防卫时应注意其必备的条件：一是防卫的范围，仅针对行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为；二是防卫的时间上，暴力行为正在进行，有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化，无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时；三是对象上只能针对实施暴力的人，在多人共同侵害时，不一定能对每个人都实施无限防卫。
关键词：
正当防卫；本质；特征；无限防卫权。
正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，正当防卫制度和它从属的法律一样，是一个历史的范畴。它蜕变于私刑，萌生于复仇。它的发展经历了一个漫长的历史进程，最早可以追溯到原始社会。在中国，关于正当防卫的记载莫过于《尚书·舜典》中的“眚灾肆赦”一语。随后的《史记·秦始皇本纪》中有“夫为寄，杀之无罪”的记载，《汉律》①中规定：“无故入人室宅庐者，上人船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。作为中华法系之代表的《唐律·疏议》②可以说是我国封建社会最完备的法典。《唐律·疏议》中规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论”。从这里我们可以看出，在我国古代，虽然没有明确正当防卫的概念，但是已经初步具备了正当防卫的内容。正当防卫的古典定义是“为自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为③”。法国刑法学者认为“正当防卫是以权利为基础，并且可能是以完成一种责任义务为基础的行为④”。正当防卫的古典定义缺少对国家和社会公共利益的保护，而法国学者的观点以在没有其他办法，有必要实行违法行为下才算防卫人行为合法为条件，这降低了正当防卫作为公民一种权利的至高性，不利于提倡人们同不法犯罪做斗争。所以，我国学者认为正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害实施的不明显超过必要限度的损害行为。“正当防卫作为公民的权利，并非作为制止不法侵害的最后手段。即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民依然有权实施正当防卫行为”⑤。总之，正当防卫作为刑法中的一项***的法律制度，是资产阶级***和资本主义发展的产物。纵观中外正当防卫制度的发展历史，我们可以看出，正当防卫是行为人有益于社会的主观意识和防卫活动的有机结合。
从上述正当防卫的发展演变来看，正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会。⑥
正当防卫制度经历了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。
一、正当防卫的概念和成立条件
正当防卫是我国公民的一项合法权利。我们并不能狭隘地把正当防卫理解成当自己的合法权益受到暴力侵犯时，对不法行为人实施的防卫行为。
所谓正当防卫行为，在我国刑法理论上通行的解释为：为了使国家及公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权益免受正在进行的不法侵害而进行自力反击，使其遭受人身或财产权益的一定损害的合法行为。由此我们可以看出，正当防卫之所以被排除社会危害性，就在于它本身所具有的阻止不法侵害和维护合法权益的功能。正是由于正当防卫行为具有这样的“防卫”作用，虽然在当今各国刑法理论中对排除社会危害性行为的范围大小有不同的主张，可是对正当防卫的合法性却都一致予以认同。在各国的刑事法体系中，大都有关于正当防卫制度的规定，将正当防卫行为规定为刑事责任的免责根据之一。
个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀——法律给个人的`防卫行为穿上国家意志的外衣，在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的，受到保护，而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿。因此，防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。⑦
正当防卫必须具备下列条件：
1、起因条件。正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。
（1）必须有不法侵害存在。
（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围。就该包括违法行为和犯罪行为。
（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。
（4）不法侵害通常应是人所实施的。
2、时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。
3、对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。
4、主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；
（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。
（2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意*而发生的相互侵害行为。
（3）为保护非法利益而实行的防卫。
5、限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的本质与特征
我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”，本质上不具有违法性。我国刑法规定的“正当防卫”具有以下特征：
1、目的的正当性和行为的防卫性的统一
目的的正当性是指正当防卫行为的目的在于使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。我国刑法中的正当防卫在具有目的的不正当性的同时，还具有行为防卫性。所谓行为防卫性是指正当防卫具有防卫的性质，它对正在进行不法侵害的人的人身或者财产的暴力手段是基于保护公共利益和其他合法权益的需要而采取的，是对正在进行的不法侵害的反击。所以，正当防卫必须在法律所允许的必要限度内进行。目的的正当性和行为的防卫性之间具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。其次，行为的防卫性体现着目的的正当性：正当防卫的目的具有主观的属性，它必然通过一定的客观形式表现出来；否则，就不能实现其正当防卫的目的。正当防卫的目的的正当性和行为的防卫性的统一，在某种意义上，可以说是正当防卫的目的和手段的统一。手段的性质往往取决于目的的性质，防卫目的的正当性决定了其所采取的对法侵害人造成一定的人身和财产损害的暴力手段的正当性。
2、主观上的防卫意*和客观上的防卫行为的统一
正当防卫的防卫人主观上具有防卫意*。所谓防卫意*，就是指防卫人意识到正在进行的不法侵害，而为使公共利益、本人或者他人的身和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实行正当防卫的心理状态。表现为防卫意*的防卫人的主观心理状态是故意，但它与故意犯罪的心理状况有着根本的区别。犯罪故意是行为人主观恶性的直接体现，犯罪故意见之于客观就是犯罪行为。而在正当防卫的情况下，防卫人虽然明知其防卫行为造成不法侵害人的人身或者财产的损害，但他并不认为这是危害社会的行为；恰恰相反，是制止不法侵害的行为，防卫意*不能等同于犯罪故意。正当防卫的防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪外观。但是，防卫行为和犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。某一行为的性质决定于它所指向的客体。根据我国刑法第10条的规定，某一行为之所以认为是犯罪，就在于它侵害了我国刑法所保护的一定的社会主义社会关系，因而具有社会危害性，依照法律认应当受刑罚处罚。而防卫行为是针对不法侵害实施的，只要没有超过必要限度，即使在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，也不具有社会危害性，因而不负刑事责任。因此，防卫行为和犯罪行为在性质上是根本对立的，两者不能相提并论。正当防卫的主观上防卫意*和客观上的防卫行为的统一，清楚地表明它不具备犯罪构成，这正是正当防卫不负刑事责任的理论根据。
3、社会政治评价和法律评价的统一
正当防卫的目的是使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫主观上没有恶性，客观上没有社会危害性。这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价。正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性。因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。正当防卫之所以不负刑事责任，不仅在于缺乏违法性，更重要的是它没有社会危害性，是对统治阶级有利的行为。所以，正当防卫不受刑罚处罚，并且受到刑法的保障。
三、正确理解和执行正当防卫制度
根据刑法第20条的规定，现就正当防卫的防卫意*、必要限度及无限防卫权作以下分析。
1、防卫意*的认定。正当防卫是否构成，首先应弄清其防卫意*，所谓防卫意*，即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正因为它是防卫人的一种心理状态，所以具有隐蔽性的特征，有时防卫人的客观行为使其防卫意*的表露明白无误，但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意*的认定时常受以下几种因素的干扰：
（1）防卫挑拨。防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在防卫挑拨中，存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性，造成了正当防卫防卫意*和防卫挑拨伤害对方的犯罪意*认定上的困难。解决这一问题，关键是在查明行为目的这一主观内容，防卫挑拨不能构成正当防卫，是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方，主观上具有伤害对方的犯罪意*而非防卫意*。
（2）相互斗殴。所谓相互斗殴，是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为，相互斗殴不存在正当防卫问题，因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意*。如果确实参与斗殴，不得主张正当防卫权利。
2、防卫限度的确认。刑法第20条第2款放宽了防卫限度，在确定防卫行为是否应负刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。所谓明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见“明显”和“重大损害”是防卫过当的构成要件。刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准，但在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以下几个方面：
（1）不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比。这里说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识地选择打击的部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。因此，当一个普通公民遇到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
（2）防卫环境。正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，对防卫人精神上的威胁显然有所不同。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，对这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。因此，在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。
（3）不法侵害的突发性。不法侵害是突然发生，还是慢慢发生，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在猝不及防的突然袭击下，往往无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。
（4）双方力量对比悬殊。正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。另外，对防卫过当“应当”减轻或免除处罚，删除了“酌情”二字，可理解为必须减轻或免除。
四、关于无限防卫权
所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
为鼓励公民见义勇为，有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，采取的任何防卫行为，都不能以防卫过当追究其刑事责任。认定无限制防卫时应注意其必备的条件：一是防卫的范围，仅针对行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为；二是防卫的时间上，暴力行为正在进行，有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化，无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时；三是对象上只能针对实施暴力的人，在多人共同侵害时，不一定能对每个人都实施无限防卫。
对于无限防卫权的把握。无限防卫权的行使前提是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害。尽管无限度之正当防卫只限于对上述法律明文规定的暴力侵害场合，但犯罪行为本身具有程度上的区分，暴力也有程度的区分。在司法实践中，对无限防卫权应从严掌握。一般说来，正当防卫主要发生在严重危及人身安全的暴力犯罪场合，一旦在这些场合取消了防卫过当的限制，而都适用无限防卫权，等于告诉人们，只要认为对方严重危及自己或他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击，这就会导致公民滥施暴力进行报复。因此，在认定无限防卫时既要有利于保护被害人的利益，有利于鼓励见义勇为，有利于同犯罪行为作斗争，又不得对无限防卫权滥用。
正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一，是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器，是有益于国家、社会、本人或他人的行为，进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。本文是我对正当防卫权的简要论述，当然，在今后的司法实践中会出现的问题还会有很多，这一权利的规定也有待更趋完善。
【注释】
①汉朝建立后,制定的第一部法典是《九章律》.它是汉朝的主要法典,也是汉律的代称.
②《唐律疏议》是唐代仅存的一部唐代法律文献.
③(德)汉斯.海因里希.耶赛克.托马斯.魏根特著:《德国刑法教科书》徐久生译.中国法制出版社.1998年.第403页.
④(法)卡斯东.斯特法尼等著:《法国刑法总论精议》罗结珍译.中国政法大学出版社.1998年.第360页.
⑤高铭暄.马克昌主编:《刑法学》北京大学出版社.2003年.第130页.
⑥陈兴良.《刑法的价值构造》.北京中国人民大学出版社.1998年.第229页.
⑦田宏杰.《防卫权限度的理性思考》.1998年.第47页.
【参考文献】
①汉律承秦制,而秦律又是商秧携《法经》变法为律后,历经多载发展而成.
②《唐律·疏议》唐代长孙无忌等奉皇帝之命编撰,原名《律疏》.
③(德)汉斯.海因里希.耶赛克.托马斯.魏根特著:《德国刑法教科书》徐久生译.中国法制出版社.1998年.
④(法)卡斯东.斯特法尼等著:《法国刑法总论精议》罗结珍译.中国政法大学出版社.1998年.
⑤高铭暄.马克昌主编.《刑法学》北京大学出版社.2003年.
⑥陈兴良.《刑法的价值构造》.北京中国人民大学出版社.1998年.
⑦田宏杰.《防卫权限度的理性思考》.1998年.